一个值得用历史的眼光去审视的冤假错案

——安徽省潜山县殡 仪 馆馆长江海来“挪用”公 款案再审辩护词
　　尊敬的审判长 审判员：
　　我是申 诉人江海来，因对潜山县人 民法 院（2012）潜刑初字00104号判 决书和安庆市中级人 民法 院（2013）宜刑终字第00024号裁定书不服，向贵院提出申 诉，请求撤销潜山县人 民法 院（2012）潜刑初字00104号判 决书和安庆市中级人 民法 院（2013）宜刑终字第00024号裁定书，并依据事实和法 律再审宣告我无罪。为弘扬法 治精神，彰显司法公 正价值，维护社 会公平正义，依法维护我的合法权益，作如下辩护：
　　一、一审和二审裁判在认定事实上存在重大错误
　　潜山县检 察院潜检刑诉【2012】98号起 诉 书将案情表述为：“被告人刘春江准备向潜山县气象局办公大楼建筑工程投标，缺少资金，向潜山县殡 仪 馆馆长江海来借钱，被告人江海来于2011年8月11日将公 款20万元挪出借给被告人刘春江使用。2011年11月22日，刘春江将20万元归还给潜山县殡 仪 馆。”潜山县法 院（2012）潜刑初字00104号判 决书及安庆中院（2013）宜刑终字第00024号裁定书对这一“事实”均予以认可。
　　事实并非如此。实际情况是，刘春江向县殡 仪 馆单位借款，并不是向我个人借款。向我个人借款与向单位借款是俩种完全不同的概念，由此而产生的事实定性也是完全不同的。由于刘春江是向县殡 仪 馆借款，而不是向我个人借款，借款法 律关系发生在县殡 仪 馆与刘春江之间，因此，我虽然同意将殡 仪 馆20万元借给刘春江，但借款行为并不是我个人行为，而是以殡 仪 馆的单位名义实施的。殡 仪 馆是一个独 立的法人事业单位，我作为殡 仪 馆的法定代 表人对内享有管理权，对外享有以单位名义实施法 律行为的职权。本人是在殡 仪 馆办公室副主 任兼出纳黄国苗以及会计查和平知情并办 理了相关财务手续的情况下将资金借给刘春江 的。刘春江出具借条并明确的写了“借到潜山县殡 仪 馆人 民币贰拾万元整”，而不是借到“江海来”人 民币贰拾万元。殡 仪 馆账务完整地记录了这一借款活动，“记账凭证”明确的载明了“刘春江借款20万元”这一事实。借款由黄国苗经办，支票上有其签 名，记账凭证有查和平签字，也就是说，整个借款过程是公开的，借款形式是合法的。以上事实均有相关证据予以佐证。
　　尤其是：潜山县检 察院起 诉 书没有对县民政局主管殡 仪 馆工作和老年公寓工程建设的副局 长李爱民在借条上的明确批示行为进行描述，一、二审法 院对此也未予审理认定，造成案 件事实认定上存在重大而又关键性错误。我之所以同意将殡 仪 馆的钱借给刘春江，是因为主管领 导李爱民副局 长做出的明确批示，换言之，若没有李爱民副局 长的明确批示和同意，我是不会同意将钱借给刘春江 的。案卷里明确载明：馆长江海来要县民政局同意，才能借款。这是李爱民和刘春江一起到殡 仪 馆借款的原因，李爱民、刘春江也是这样证实的。县殡 仪 馆与县民政局是行政隶属关系，李爱民是主管殡 仪 馆工作的副局 长，江海来是殡 仪 馆馆长——法人代 表，因此，李爱民与江海来之间是上级与下级间的领 导与被领 导关系。根据《党 章》四个服 从及组 织原则规定和《公 务员法》第十二条 公 务员应当履行下列义务：(二)按照规定的权限和程序认真履行职责，努力提高工作效率；(五)忠于职守，勤勉尽责，服 从和执行上级依法作出的决定和命令；第五十四条 公 务员执行公 务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见;上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公 务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公 务员不承担责任;但是，公 务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。县老年公寓工程是县政 府十件事实工程之一，县民政局是县老年公寓工程承建者，刘春江是建造者，李爱民也是主管工程建设的副局 长，这是其一；其二，刘春江借款是因为县民政局欠了其工程款，且不是从事非法活动；所以我执行李爱民副局 长的决定和命令是适当而又合理的。我是正确执行上级决定，并不是利 用职务便利所实施的个人行为。
　　因此，“殡 仪 馆借款给刘春江”案 件事实可以简单地概括为：县民政局副局 长李爱民决定并批准——县殡 仪 馆馆长江海来执行——县殡 仪 馆办公室黄国苗、查和平具体经办。这才是整个案 件事实的完整表述。
　　总之，上述事实足以证明：借款法 律关系发生在殡 仪 馆与刘春江之间，而非我本人与刘春江之间；本人的行为是执行上级命令的职权行为，而不是我个人行为。由此可以进一步得出结论：本案中不存在所谓的“挪用公 款”行为。潜山县检 察院起 诉 书完全歪 曲了事实，一、二审法 院更是主观臆断错误地认定了起 诉 书歪 曲和捏造的事实，没有遵循案 件事实认定客观性原则。
　　二、一审和二审裁判证据存在矛盾性没有证据证明犯罪
　　潜山县检 察院及一、二审法 院列举的证据：江海来、刘春江供述（应为情况说明）与辩解（应为借款的合理性解释），证人李爱民（借款决定批准人）、黄国苗（殡 仪 馆经办人）、汪为民（时为民政局局 长）的证言、潜山县殡 仪 馆与刘春江 的往来帐（县殡 仪 馆付 款20万给刘春的支票存根、刘春江出具的20万借条、刘春江通 过农行向县殡 仪 馆缴款20万元现金缴款单、县农行对账单、县殡 仪 馆记账单）、我任职及身 份 证明、潜山县民政局关于请求对江海来从轻处罚的报告及县老年公寓土建及装修工程支付工程款情况的说明、银 行存款明细表等证据。
　　潜山县检 察院和一、二审法 院一方面将李爱民作为证人并将其证言列为证明案 件事实的证据之一，另一方面却又在案 件事实认定方面将“李爱民决定批准”这一足以影响案 件定性的关键事实抹去，只字不提。这种与证据相矛盾的事实认定究竟如何成为案 件定性的依据，这其中的秘密，恐怕只有办 理此案的司法人员才能解释清楚！可笑的还有，将借款经办人黄国苗作为我犯罪证人，时为民政局局 长汪为民作为我犯罪证人，汪为民局 长只能证明李爱民副局 长的行为（或有权决定批准或经民政局授权或经其同意），而且他证明县民政局不欠刘春江工程款与民政局账务实际情况不符。另潜山县殡 仪 馆与刘春江 的往来帐，江海来任职及身 份 证明等证据，只能证明我代 表殡 仪 馆依法履行了馆长职权。
　　上述所列证据恰恰证明了馆长江海来公开而正确地执行了李爱民副局 长“考虑到横向联 系，同意暂借，并督促及时还款”的批示，充分证明了本人履行馆长职责的适当性与合理性。而潜山县检 察院及一审、二审法 院将其作为我犯罪的证据，不能自圆其说，滑稽之至！上述列举的证据已经形成了我无罪的完整证据链，您们看：哪个能证明我犯罪呢？
　　三、适用法 律错误
　　《刑法》第384条规定：国 家工作人员利 用职务上的便利挪用公 款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公 款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公 款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公 款罪。
　　《最高人 民法 院关于如何认定挪用公 款归个人使用有关问题的解释》第一条规定：国 家工作人员利 用职务上的便利，以个人名义将公 款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用公 款归个人使用。第二条规定：国 家工作人员利 用职务上的便利，为谋取个人利益，以个人名义将公 款借给其他单位使用的，属于挪用公 款归个人使用。
　　由此可见，认定某一行为是否属于挪用公 款，关键看他是否符合“挪用”的特征。所谓挪用即“私自动用”，其行为特征在于其行为的隐蔽性，在实践中通常表现为：挪用人为了个人私利，未经合法批准程序，擅自利 用职务之便支配公 款归个人使用。作为一种职务犯罪，挪用公 款罪不仅侵犯了国 家工作人员职务行为的廉洁性，也侵犯了公共财产的所有权。其性质是国 家工作人员假借单位赋予的经手、管理公 款的权力条件，擅自改变公 款的用途，视公 款为己物，利 用公 款为个人谋取私利的行为。
　　潜山县检 察院起 诉 书、二级法 院裁判书依据《刑法》第二十五条、三百八十四条的规定，认为我构成挪用公 款罪，属于适用法 律错误。
　　我的行为不属于挪用公 款，理由如下：
　　一、不符合挪用公 款的“擅自决策”特征。挪用公 款客观行为的一个突出特征是挪用行为的擅自性，表现为纯粹的个人行为。行为人违反单位的财务规章制 度，擅自决定将公 款予以私用或以个人名义借给他人。在司法实践中，以借贷形式的挪用行为一般采用隐瞒、欺 骗手段，如自批自贷、假名冒名等，使公 款所有人不知晓公 款使用权被非法支配的真 相。而我作为潜山县殡 仪 馆的法定代 表人，是在上级主管部门（潜山县民政局）分管局 长的批示下，并由单位办公室副主 任兼出纳黄国苗办 理的下，借款给刘春江 的。也就是说，我是以单位名义出借款项的，而不是以个人名义借出，由于有上级书面批示和本单位相关人员参加，该行为是一个职权行为，而不是“私自挪用”，我的行为与挪用公 款相差十万八千里。
　　二、不符合挪用公 款罪的“形式违法性”。挪用公 款的行为人由于害怕他人发现自己违法犯罪事实，通常在秘密不公开状态下进行挪用。为隐瞒公 款的实际走向和真 实用途，一般没有合法的入账手续，即使行为人在当时出具了形式上的“借贷”手续，挪用人也常常予以私藏，并在公 款归还后采取销毁凭据等手段掩盖事实真 相。刘春江借款行为实在完全公开的状态下进行的，不仅有上级主管部门的领 导批示，而且借款手续完备，主要表现为：首先，民政局副局 长李爱民来殡 仪 馆并在借条上批示；其次，我作为馆长批准；再次，借款人出具了书面借条，并将相关凭据如实载入单位账务。由于借条的存在，县殡 仪 馆与借款人之间形成可诉性民事法 律关系，因而并不必通 过刑事追诉就可以追回借款。由于借条上写明是向殡 仪 馆借款，故不存在私自借款的可能，即仅凭借条，殡 仪 馆即享有对借款人法 律上的正当追索权，因此，该行为是一个民事行为，而非犯罪行为。
　　三、不符合挪用公 款罪的“目的贪利性”。在认定行为人的动机与目的时，特别应注意款项使用后利益的实际归属，明确受益人是单位还是个人，决策者往往具有贪利的目的，如将公 款孳息非法占为己有。而此案中，我并没有从公 款借贷中获取任何私利。更重要的是，潜山县民政局作为县老年公寓的建设单位，欠该工程承建方即借款人刘春江工程款，我是支持主管局工作，并不是牟取个人私利，该行为与将公 款擅自借给亲朋好友或其他个人存在本质区别。
　　我们再看挪用公 款与违规借用公 款的区别。一是主体不完全相同。前者的主体是党和国 家工作人员或者受委托管理、经营国有财产的人员，而后者的主体是单位负责人、主管财务工作的领 导或者经管公 款的人员。二是客观方面不同。前者在客观方面表现为，利 用职务上的便利，未经合法批准擅自动用公 款，且通常是秘密进行的，一般在账目上反映不出真 实情况；而后者则一般表现为，经过一定审批程序，在一定范围内公开。三是主观方面不同。前者一般出于谋取私利的目的，而后者一般出于为单位谋利的目的或者是为了某种工作。四是侵犯的客体不同。前者侵犯的是党和国 家工作人员职务行为的廉洁性和公 款的占有权、使用权、收益权，而后者侵犯的是国 家的财务管理制 度和公 款的使用权。
　　刘春江借款之事应从三个方面理解：1、借款给刘春江 的合法性、合理性应由副局 长李爱民解释并说明；2、本人的行为：是否有玩忽职守或滥用职权行为，是否正确、合理执行了领 导的批示；3、县殡 仪 馆与刘春江之间的关系。
　　借款给刘春江，是由李爱民副局 长批示的，我在借条上签署：同意李局 长意见，请予办 理。刘春江借款20万在2011年11月22日归还了，没有造成任何损失，证明我不存在玩忽职守或滥用职权，而恰恰是依法履行职权的行为。另，李爱民副局 长决定批示后，我及时通报并安排殡 仪 馆办公室黄国苗办 理借款，向会计说明借款情况，刘春江借款1个月未还时，我及时向李爱民副局 长做了汇报，并按照批示要求催促刘春江还款，直至刘春江还款。这证明我作为下级正确地执行了上级领 导的批示意见。再次，我执行上级的决定是合理而适当的。刘春江借款不是从事非法活动，也不是用于危害社 会的。而是因为：县老年公寓是县政 府十件实事工程之一，刘春江承建老年公寓，县民政局欠刘春江 的工程款，李爱民既是分管殡 仪 馆工作又是分管老年公寓工程建设的副局 长，我是从支持主管局工作的角度考虑的。县殡 仪 馆与刘春江之间是可诉性民事关系，这是我依法履职引起的。
　　四、二审程序存在严重违法
　　我上诉书时认为潜山县检 察院挪用公 款的指控及一审作出的有罪判 决，事实不清、证据不足、适用法 律不当，请求二审法 院开庭审理并改判我无罪。然而，二审却以“本案事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法”为由，作出“驳回上诉，维持原判”的裁定。
　　根据《刑事诉 讼法》第187条规定，《最高人 民法 院关于执行【刑事诉 讼法】若干问题的解释》第61条规定：“第二审案 件人 民法 院对上诉案 件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉 讼代 理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。”《最高人法 院关于执行《刑事诉 讼法》若干问题的解释》第61条规定：“需要运用证据证明的案 件事实包括：被指控的犯罪行为是否存在；被指控的行为是否为被告人所实施；被告人有无罪过，行为的动机目的；实施行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；被告人的责任以及与其他同案人的关系；被告人的行为是否构成犯罪。”潜山县法 院在一审中，对于《解释》61条所提到的这些问题根本没有充分、确实的证据证明，且绝大多数问题都没有弄清，就枉下结论，在事实认定和适用法 律方面均存在重大错误。上诉时，我提出了事实、证据、适用法 律均存在错误，特别提出：分管局 长决定批示这一关键性 事实及办公室人员经办并有完整账务记录情况下，安庆中院仍未开庭审理，依法进一步查明事实真 相，维护我的合法权益，严重违反了法定程序，未发挥二审法 院“权 利救济”和纠错功能，违背了我 国设立二审终审制的初衷。
　　综上所述，一、借款是单位行为，不是我个人行为。我在借条上签字：同意李局 长意见，请于办 理，是代 表殡 仪 馆作出的，是履行馆长职权行为。二、借款是公开的，不是秘密的。借款由经办人经办，殡 仪 馆有完整的账务记录。三、借款是支持工作，没有其他目的。民政局因老年公寓工程欠刘春江钱，我是支持主管局工作。民政局欠刘春江工程款以民政局账务记录及合同为证。四、借款是执行上级领 导的批示和决定。我遵从了《党 章》规定的组 织原则，依据《公 务员法》履行职权行为。因此，我“挪用”公 款是强加之罪，是鸡蛋里找骨头，无 中 生 有。
　　总之，这是一桩极其简单而又常见的普通民事借款事例，是一起违规借用公 款的一般违纪行为，而这种违纪行为的发生是由潜山县民政局副局 长李爱民滥用职权引起的，我是依法履行馆长职权行为，这是事 件本质。
　　尊敬的法 官 检 察官
　　这一案 件重大错误在于：一是潜山县检 察院篡改事实隐瞒证据捏造指控。起 诉 书将事实的“首”和“尾”即“批准”和“经办”俩部分抹杀掉，只取中间部分，并在没有事实依据的情况下捏造出江海来私自将殡 仪 馆的20万元公 款挪出借给刘春江使用。然而，借款事实和证据案卷里有完整记载，潜山县检 察院这是监守自盗！这是盗用了党和国 家的检 察权，滥用了人 民赋予的法 律监 督权！ 潜山县检 察院为什么这么做呢？1、阴 谋。我任馆长二年来，扎实推进各项工作，开创了殡仪工作崭新局面。2012年4月，提出分三步走打造潜山县殡 仪 馆服 务品牌的战略目标，并着力推进，触犯了某些人利益，于是有人内外勾结，谋划搞掉我馆长。免予刑事处罚，也是犯罪，县委要免去馆长，还要纪律处分，这样他们就达到目的了。2、掩饰办案错误。因特 权思想滥用 刑事拘 留强 制措施而立案，不诉或撤销案 件，要赔偿，且自侦案 件还要报安庆市检 察院批准，民政局副局 长李爱民等三人又未立案，于是将错就错，将江海来和刘春江诉出去。同时，良心尚未泯 灭，不让我们受到太大伤害，就强加一个自首情节，并书面建议免于刑事处罚。潜山县检 察院把“宝”押在：我对此问题没有充分认识、没有足够的反 抗能力、没有坚强的毅力意志，利 用社 会群众的惯性思维和定向思维，利 用民众的势利心态。二是一、二审法 院有罪推定与包庇。公 诉后，县检 察院与县法 院沟通达成以“挪用”公 款定罪并免予刑事处罚共识，然而，县法 院审委会未通 过，提出按“挪用”判 决“自首”只能下浮一档，不适用免予刑处。会 议提出请示中院后再议。中院答复：可以判处无罪。潜山县委也高度重视并明确指示：要依据事实和法 律办 理此案。县法 院仍沟通判免处，此时，县法 院收到县委书 记电子信箱转去的群众材料（意思是公 诉就要判处刑罚）。县法 院放弃了免处的动 议，第二次审委会有罪推定妥协出判1缓1，决然选择了包庇县检 察院（其间：我和刘春江向县四大班子及法 院写了借款事实汇报材料）。我上诉中院要求改判无罪（2013年市人代会期间，我通 过会 议秘 书处向市四大班子及中院写了借款事实汇报材料），中院在事实、证据、法 律都未审理清楚，就枉加裁判(忘记了怎样回答潜山县法 院的)，再次掩盖了潜山县检 察院的重大错误，也帮助遮掩了潜山县法 院错误。至此，一个冤假错案形成了。
　　此案犯了一个基本的常识性错误。我“挪用”公 款案是终审判 决，应是生效判 决，按照规定，应该开除我的党 籍和公职，您们可想过：潜山县政 府若开除我的公职，我按照《行政监察法》规定，以县民政局分管副局 长李爱民决定批示材料、县殡 仪 馆办公室办 理及完整账务记录、县民政局与刘春江之间的建筑合同及欠款账务资料（案卷材料复印件）向安庆中院提出诉 讼，要求撤销潜山县政 府的决定，安庆中院是撤销自己的裁定还是撤销潜山县政 府的决定呢？您们能告诉我：是矛尖还是盾硬呢？同样，可按《公 务 员法》《公 务员申 诉规定》向安庆市政 府申 诉，向安徽省政 府再申 诉。若潜山县委作出开除我 党 籍的决定，我会按照《党 章》《党 员纪律处分条例》规定向市委、省委乃至中 央申 诉，请求以事实和证据撤销潜山县委的决定，我不知道市委、省委和中 央会怎么做？
　　此案真正错误在于：它倒 行 逆 施！
　　尊敬的法 官 检 察官
　　今天，再审我“挪用公 款”案，不知道您们此时此地此景的心情，我在想：我 国已是六五普法了，中 央提出建设法 治 国 家也有年头了，尤其近些年来，法 治社 会、法 治政 府建设如火如荼，法 治思维如影随形，特别是：严格执 法公 正司法、维护社 会公平正义、“让人 民群众在每个司法案 件中都感受到公平正义”响彻祖国神州大地，而安庆司法机 关却人为制 造了这样一个令人匪夷所思的冤假错案，我不知道这是不是中 国 法 治史上的耻辱！我不知道这是不是人杰地灵历 史名地安庆人的“光荣”！我不知道这是不是我 国司法界的悲哀！把它们扫到历 史的垃 圾箱吧！我再不希望这么恶心的遭受唾骂的安庆丑事飞到合肥扑向北 京传遍祖国的大江南北，我很不希望您们再把自己钉在历 史的耻辱柱上，我更不希望这样的历 史重演！
　　尊敬的法 官 检 察官
　　再审我“挪用”公 款案，也是在回顾与反思。您们看：一个连农村老太都明白的事，我们司法机 关却折腾了2年多。这里有许多值得分析、探究和总结的：潜山县检 察院为什么在自己调 查的借款事实清楚、证据确实充分情况下还要对我们采取强 制措施；从立案、侦 查、公 诉审 查直至检委会决定、公 诉书出 台，这之间的相互钳制、相互监 督、相互关联的机制问题；一审时，我否决了简化审并提出四点无罪辩护意见，潜山县法 院还大言不惭地开了二次审委会研究，在研究什么？就没人提出：建议潜山县检 察院撤诉或退回检 察院？凭什么给我判1缓1；上诉中院时，我们要求撤销原判并改判无罪，就没有考虑到发回重审或直接宣告无罪（一审时，怎样回答潜山县法 院的）？二审后，我申请安庆市检 察院无罪抗 诉，立案复查后为什么是一个没有任何解释的不予抗 诉意见，这是什么行为；为了还原事实真 相，我向潜山县检 察院举报李爱民、黄国苗、查和平也是同犯，潜山县检 察院应该向我出具不予立案决定书及说明，而潜山县检 察院只有寥寥俩语的答复（欺 骗谁？），这种具体行政行为是违法的；我从未认过罪哪来的自首？我 国司法资源相当不足，而此案表现为司法资源严重浪费；案卷里明确地记载了借款事实及证据材料，然而几级司法机 关都熟 视 无 睹；在组 织及领 导的高度重视和关注下，司法机 关仍我行我素地制 造了这样的冤假错案；这就是我们安庆的法 治环境？检 察权是实施法 律监 督还是用于陷害人 民群众？人 民法 院是这样坚守社 会公平正义最后一道防线吗？这是审判权、检 察权的独 立？司法人员办案理念、执 法观念和法 律素养问题；司法机 关基层基础建设问题；法 院与检 察院之间的关系问题；我 国政 法机 关为谁司法、司法为谁问题。等等。这些问题，我真诚建议：有关方面要认真研究并在今后工作中切实加以解决，既要治标更要治本。
　　这一事 件，让我真切感受到：我 国执 法司法中存在的突出问题；一些执 法司法人员政 治信念和司法 理念偏离了方向；部分执 法司法人员法 律素养和职业操守亟待提升。同时，也让我切身 体会到：一些党 员干 部确需增强党 性锻炼和党 性修养；确需改造世界观，匡正价值观；确需精神洗礼，荡涤灵魂。我 国政 法工作应将习 近 平总 书 记在中 央政 法工作会 议上的重要讲话作为基本遵循和行动指南，全党同志的心灵亟待群 众观点、“三 严 三 实”学说和社 会主 义核心价值观洗涤与冲刷，实践证明：中 央全面深化改 革抉择的正确性、必要性和紧迫性。
　　这里记录着：一个副科级党 员干 部坚定信念坚守法 治的故事；一个副科级党 员干 部坚持真 理坚守正义的诗篇；一个副科级党 员干 部砥砺前行不屈斗 争的史诗！彰显了一个共 产 党人有所为有所不为的时代担当和浩然正气，我的这种品格是党教育培养历练形成的。
　　借此机会，向组 织的关怀、领 导的关爱和社 会各 界的关注表示最衷心的感谢！向以张小红院长为班长的安庆中院新一届班子及再审合议庭的法 官们忠于事实恪守法 律的职业精神表示最崇高的敬意！
　　尊敬的审判长 审判员
　　请您们扛起公 正的天平，挥持正义之剑，“只服 从事实，只服 从法 律”宣告我无罪。
　　谢谢！

　　申诉人：潜山县殡仪馆馆长江海来
　　联系电话：18956931077
　　二〇一四年七月二十三日