“非法经营罪”能否认定（转载）

江西赣州法 院在审 理判 决一起“非法经 营罪”案 件中，实现了四个全国第一：

　　1、全国首例：因为收 购“稀 土”宣判构成“非法经 营罪”的先例;
　　2、全国首例：法 院依据已经废 止的《通知》中规定，判 刑7年;
　　3、全国首例：法 院依据《通知》将案 件当事人判 刑;
　　4、全国首例：法 院依据《国 -务 院关于将钨、锡、锑、离子型稀土矿产列为国 家实行保护性开采特定矿种的通知》(简称：开采通知)用“开采”的“生产行为”指 控“销 售”的“经 营行为”违 法犯 罪;

　　案 件的当 事人张庆柱案 件判 决后，引发社会广泛关 注，有关法 学界人士对此案 件提出质 疑，认为这是人为制 造“冤 假 错 案”。
　　案 件发生在中 -央政 法委出 台《关于切实防止冤 假 错 案的规定》实行错 案追 究制期间。
　　为您服务报在2015年2月13日G2版《法制生活》栏目以《非法经 营罪能否认定》为题，对此案进行报 道。

　 “非法经 营罪”能否认定

　　编者按：

　　近日，在北 京组 织召开的法 学专 家论 证会，一些知名专 家、教 授法律界人士参与了研讨。论证会的主题是关于非法经 营罪的认定是否符合法 理。对此，我们编发此文，希望广大读者通过专 家论 证和法 院判 决，了解法律内涵，对我们今后学法用法会有所帮助。
　　案 情回放
　　江西省赣县的张庆柱是一名个 体户，因在2012年3月至2013年3月期间，先后12次向全南县新资源有 限责 任公 司等单位转卖离子型稀土矿混合稀土氧化物共计约372.23吨，于2013年6月28日被当地公 安机 关以涉 嫌犯非法 经营罪刑 事拘 留，同年7月25日被批 准逮 捕，同年11月18日赣县人 民检 察院以涉 嫌“非法经 营罪”对张庆柱提起刑 事诉 讼，此案经赣县人 民法 院审 理并于2014年5月12日判 定张庆柱“非法经 营罪”名成 立，张庆柱因此获 刑7年。

　　法 院：
　　依据《通知》判定“刑 事犯 罪”

　　2013年11月18日，江西省赣县人民检 察院对张庆柱提起公 诉，随后赣县法 院依 据《通知》，将张庆柱判 定构成“刑 事犯 罪”。
　　法 院认为，《国 -务 院关于将钨、锡、锑、离子型稀土矿产列为国 家实行保 护性开采特定矿种的通知》(以下简称《通知》)第5条规定，钨、锡、锑矿产品及其冶炼产品和离子型稀土矿产品，分别由中 国有色金属工业总 公司、国 -务 院稀土领 导小组会同国 家工 商总 局指定收 购单位，实行统一收购。离子型稀土矿产品的国 内销 售，由国 -务 院稀土领 导小组指 令性计划，统一管 理，严 禁自由买卖。被 告人张庆柱违 反国 家规 定，未经许可而经 营行 政法 规规定限 制买卖的离子型稀 土，经 营数 额巨大，扰 乱市场秩 序，情节特别严重，其行为已构成非 法经 营罪。法 院认定，公 诉机 关指 控的罪 名成立，被 告人张庆柱犯非法经 营罪，判 处有 期徒 刑七年，没收非 法所得68万元，并处罚 金80万元。
　　
专 家：
　　罪 刑应由法 定

　　法 学专 家认为：非法经 营罪中的“国 家规定”，是指刑 法第九十六条［违反国家规定的解释］本法所称违反国 家规 定，是指违 反全 国人 民代 表大 会及其常 务委 员会制定的法律和决定，国 -务 院制定的行 政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
　　法 院依据《国 -务 院关于将钨、锡、锑、离子型稀土矿产列为国家实行保护性开采特定矿种的通知》的规定将张庆柱判 刑。
　　《国 -务 院关于将钨、锡、锑、离子型稀土矿产列为国 家实行保护性开采特定矿种的通知》的“规定”不能等同于“国 家规定”。
　　根据《中 华人 民共 和国立 法 法》第六十一条“行 政法 规”由国 -务 院总 -理签 署国 -务 院令公 布。第六十二条行 政法 规签 署公布后，及时在国 -务 院公 报和在全国范围内发行的报 纸上刊 登。
　　《国 -务 院关于将钨、锡、锑、离子型稀土矿产列为国家实行保 护性开采特定矿种的通知》既不属于法律，也不属于“行 政法规”，不具有法律效力，不能作为定 罪依 据。
　　根据《刑 法》第三条规 定“罪 刑法定”的司 法原则。在我国的法律中没有规定“收 购稀土、经营稀土”属于“犯 罪”。

　　意见：
　　法无规定 不为罪

　　法 学专 家认为：对于“罪”与“非 罪”的认定，应该遵循“罪刑 法定”的司 法原则。依据《刑 法》第三条规定“法律明文规定为犯 罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有规定为犯 罪行为的，不得定罪处 罚。”无论是刑 法典，还是有关的立 法、司 法解 释，对非法经 营稀土的行为都没有规 定为犯 罪。
　　1、“稀土实行许 可证制 度”已经废 止。1991年《国 -务 院关于钨、钨、锡、锑、离子型稀土矿产品列为国 家实行保 护性开采特定矿种的通知》第五条的规定;1992年10月31日原地矿部《关于加强矿产品运销环节监 督管 理的通知》;2003年国 土资 源部《关于停止执 行部分规范性文 件的通知》在第22条中对上述文件的规定废 止。稀土经营的环节限 制被取消，经 营没有障 碍。
　　2、根据《行政许可法》的规定，2004年6月29日由时任国 -务 院 总 理温- jia -宝签署的国 -务 院令(第412号)《国 -务 院对确需要保留的行 政审 批项目设定行 政许可的决定》。中国目前实施的行 政审 批项目“目录”共500项，“稀土”不在之列。说明，经营稀土不需要行 政许 可。因此，经 营稀土的行为不具有刑 事违 法性，不应负刑 事责 任。
　　中国行为法 学会疑 难案 件专 家委 员会副主 任李福民认为：构成“非法经 营罪”必须具备违 反“国 家规定”和“行 政许可”，这两个条件缺一不可。从本案来看，张庆柱经营稀土的行为既不违 反“行政 许可”也不违 反“国 家规定”。综合以上因素，张庆柱的行为不具备“非法经营罪”的构成要 件。《原文来源：北青网》